(P) Licenziamento o di dimissioni: che fare

maggio 20, 2016/ Senza categoria/

Un contratto di lavoro può essere sospeso oppure rotto per ragioni che riguardano o il lavoratore (dimissioni) o il datore di lavoro (licenziamento), oppure una causa esterna alle parti. Qui di seguito presentiamo le ragioni della sospensione del contratto di lavoro, e in seguito la rottura del contratto di lavoro secondo il diritto civile e secondo il diritto del lavoro. Il diritto del lavoro, anche se proviene dal diritto civile, si distingue perché non riconosce l’uguaglianza delle parti: ovvero, il lavoratore è la parte debole, quindi il diritto del lavoro deve sì tutelare ambo le parti, ma soprattutto il lavoratore. È questa la differenza principale dal diritto civile, che invece ritiene che le due parti stipulino un contratto sul piano di parità.

La sospensione del contratto di lavoro

La sospensione del contratto di lavoro è il frutto di eventi che non giustificano la fine del contratto di lavoro, bensì ne giustificano un’interruzione momentanea. Può trattarsi di un evento di forza maggiore che determina la sospensione del contratto, cioè indipendente dalle parti legate dal contratto. In caso di forza maggiore, il datore di lavoro non deve fornire lavoro né retribuzione e il lavoratore non deve lavorare. Tuttavia, colui che invoca il motivo di forza maggiore per sospendere il contratto, deve poterlo dimostrare all’altra parte.

Quali sono le cause di sospensione? Distinguiamo quando si tratta di una ragione che ricade sul lavoratore (A) e quando invece riguarda il datore di lavoro (B).

(A) Lavoratore

1)Incapacità di lavorare

Quando l’evento di forza maggiore è legato al lavoratore in genere si tratta della sua incapacità a poter prestare la propria opera. In genere, la sua incapacità non dovrebbe portare alla rottura del contratto di lavoro, anche se alcune sentenze sorprendenti hanno portato a questa conseguenza : nella fattispecie quando un lavoratore si ammalò e non fu possibile ricollocarlo all’interno dell’impresa con altre funzioni.

Il lavoratore comunque deve avvertire immediatamente il datore di lavoro, deve fornirgli un certificato medico se richiesto e permettere lo svolgimento della visita fiscale.

2) La maternità

Il congedo di maternità, congé de maternité, dura in teoria 15 settimane ed è composto da un periodo obbligatorio e da uno facoltativo; può essere prolungato di due settimane se il parto è plurigemellare. Il periodo obbligatorio di congedo di maternità è composto da una settimana prima del parto e da 9 post-parto. L’indennizzo del congedo di maternità è a carico dell’assicurazione malattia-invalidità; il datore di lavoro non deve partecipare alla spesa della retribuzione.

Vi è anche la paternità, congé de paternité: il lavoratore può assentarsi dal suo lavoro durante 10 giorni a scelta nei 30 giorni in seguito al parto. 3 giorni sono di retribuzione piena, gli altri 7 corrispondono ad un’indennità fornita dall’assicurazione sanitaria.

Esiste un terzo tipo di congé: il congé parental. Un lavoratore ha diritto a sospendere il proprio contratto di lavoro per prendersi cura del figlio. Per ogni figlio di 12 anni d’età massimo, il lavoratore ha diritto a un congé parental che può arrivare fino a 4 mesi, e 8 in caso in cui decida di ridurre il proprio tempo di lavoro. È l’ONEM che fornisce un’indennità al lavoratore per coprirgli parzialmente lo stipendio. Il lavoratore in congé parental deve notificare la sua richiesta con anticipo al datore di lavoro, il quale può posticipare per motivi validi il periodo di congé di 6 mesi al massimo. Inoltre il lavoratore gode di una protezione speciale contro il licenziamento.

3) Detenzione preventiva

Un lavoratore può anche essere oggetto di detenzione preventiva e inevitabilmente non può recarsi sul posto di lavoro. Il datore di lavoro può chiedere spiegazioni al lavoratore dopo un mese di detenzione e se quest’ultimo non ne fornisce, allora può essere licenziato.

4) Il ritardo e l’impossibilità a lavorare

Se il lavoratore arriva in ritardo a lavoro può pretendere la sua retribuzione se l’evento che gli aveva determinato il ritardo si fosse verificato nel cammino casa-lavoro.

Esempio: e nel caso di scioperi dei mezzi pubblici? Il primo giorno di ritardo può avvalersi di questo suo diritto; il secondo giorno invece deve aver previsto un percorso alternativo.

5) Ritiro del permesso di guida

Il contratto può essere rotto se il ritiro della patente è definitivo e se la patente era un elemento importante del contratto di lavoro.

(B) Datore di lavoro

L’impresa può ritrovarsi nella condizione di non poter fornire lavoro per diverse ragioni, e quindi può non pagare lo stipendio ai lavoratori:

  • esplosione dell’impresa;
  • un’autorità pubblica che decide di impedire la continuazione dell’attività;
  • incendio dell’impresa

Un andamento economico negativo, invece, non è considerato come una ragione di forza maggiore, quindi il datore di lavoro non può essere esonerato dal pagare gli stipendi ai lavoratori. Questo perché non può essere il lavoratore a pagare il prezzo derivante dal rischio d’impresa assunto dal datore di lavoro quando si mise in attività.

I modi di rottura del contratto di lavoro dipendente secondo il diritto civile

Secondo il diritto civile il contratto può essere rotto in seguito:

– all’accordo delle parti;

– al raggiungimento del termine contrattuale;

– alla concretizzazione di una clausola rescissoria;

– a un giudizio del tribunale del lavoro;

– a causa di forza maggiore;

– al decesso di una delle due parti del contratto.

1)Accordo delle parti

Le parti del contratto possono porre fine al contratto a patto che l’accordo non sia viziato da errore, violenza o dolo (vedere paragrafo 2.3).

2) Raggiungimento del termine contrattuale

Abbastanza intuibile, le parti si accordano sul quando finirà il contratto e con il sopraggiungere di quella data il contratto si estingue. Siamo nell’ambito dei CDD. Ciò che ci interessa qui è capire se una delle due parti può rompere il contratto prima del raggiungimento del termine.

Nella prima metà del contratto si può rompere unilateralmente dando un’indennità di mancato preavviso, sia nel caso di licenziamento che di dimissioni (vedere paragrafo 4.3)

Nella seconda parte del contratto l’indennità da pagare in caso di fine del contratto anticipata equivale alla restante retribuzione che sarebbe stata elargita o ricevuta se il contratto fosse proseguito normalmente. Vi è un tetto massimo.

3) Clausola rescissoria

Se una determinata condizione prevista dal contratto si concretizza, allora il contratto può essere rotto. L’evento deve essere futuro e incerto: non deve dipendere dalla volontà delle parti nel contratto. La clausola deve essere lecita: non lo sono, ad esempio, il matrimonio o la maternità.

4) Risoluzione giudiziaria del contratto di lavoro

Il contratto di lavoro, come un contratto commerciale, può essere rotto attraverso una procedura giudiziaria, in particolare davanti al tribunale del lavoro. La gravità dell’errore che viene contestata all’altra parte, non deve corrispondere alla gravità dell’errore che giustifica il motivo grave (paragrafo successivo). Quindi, durante la procedura giudiziaria, il contratto continua ad esistere e, nel caso in cui il giudice decida di rompere il contratto, allora non è obbligato a dare un’indennità alla parte lesa: solo danni e interessi, non ulteriori indennità.

5) Forza maggiore

È questo un caso che è già stato analizzato sopra, nel paragrafo sulla sospensione. Aggiungiamo qui che l’evento di forza maggiore comporta la fine del contratto e sta alla parte che invoca la forza maggiore di dimostrare questa eventualità in caso di citazione in giudizio. Se il giudice ritiene che non sussista la causa di forza maggiore, attribuirà danni e interessi alla parte lesa.

6) Il decesso di una delle due parti

Se vi è il decesso del lavoratore, il contratto si estingue. Se vi è il decesso del datore di lavoro, allora il contratto di lavoro prosegue con gli eredi o con chi prende il suo posto nell’azienda. Non è il caso se la morte del datore di lavoro, evidentemente insostituibile, determina la fine dell’attività commerciale: allora il giudice può stabilire un’indennità da versare al lavoratore.

I modi di rottura del contratto di lavoro dipendente secondo il diritto del lavoro

La materia riguardo ai diritti dei lavoratori è in gran parte organizzata dalla già citata legge del 3 luglio 1978. La stessa legge stabilisce quali sono i modi di rottura di un contratto di lavoro, che sono diversi da quelli previsti dal codice civile. La legge ne prevede tre:

– rottura mediante preavviso;

– rottura mediante indennità che compensa ad un mancato preavviso;

– rottura per motivo grave.

A questi tre, se ne aggiunge un quarto (4) che è stato elaborato dalla Corte di cassazione: l’atto equivalente a rottura, in francese Acte équipollent à rupture (già citato nel paragrafo 2.4 nel punto “doveri del datore di lavoro”)

Prima di presentarli, dobbiamo fare una breve digressione sulle caratteristiche del diritto di rottura di un contratto.

Si tratta di un diritto unilaterale, ciò significa che non è necessario che l’altra parte sia d’accordo con la scelta di porre fine ad un rapporto di lavoro. Inoltre, in via generale, non è richiesto il parere di nessuna autorità rispetto alla rottura del contratto. Tuttavia per quanto discrezionale e unilaterale sia, non è di certo un diritto assoluto: molte disposizioni legali limitano questo potere per proteggere la parte debole del contratto, ovvero il lavoratore. Ad esempio la CCT 109 impone al datore di lavoro di fornire la motivazione del licenziamento.

È molto importante distinguere tra due parole che lasciamo volutamente in francese: il congé e il préavis.

Il congé è l’atto attraverso cui una delle due parti fa sapere all’altra che vuole mettere fine al contratto: le modalità di rottura sono le quattro sopraelencate. Come vedremo in seguito alcune modalità richiedono che delle formalità siano rispettate, ed altre invece no. Il congé dato dal datore di lavoro si chiama “licenziamento”, il congé dato dal lavoratore si chiama “dimissioni”.

Il préavis è una declinazione del congé ed è l’informazione da parte di uno dei due contraenti verso l’altro che il contratto di lì a un certo periodo terminerà.

1) Rottura mediante preavviso (préavis)

Per avere effetto, il preavviso deve rispettare delle formalità importanti perché la parte che riceve il preavviso deve sapere esattamente quando il contratto si estinguerà (sia nel caso si tratti del lavoratore a dare il preavviso, che nel caso sia il datore di lavoro).

Come abbiamo detto nel capitolo in cui si trattavano i tipi di contratto, oggi quello da operaio e da impiegato sono stati equiparati per diverse ragioni e in diversi punti. Uno di questi è relativo al fatto che il periodo del preavviso che i lavoratori devono dare quando vogliono rompere il contratto di lavoro e quello che devono ricevere quando vengono licenziati, sono uguali per le due categorie (prima gli impiegati erano più tutelati).

Questa legge che ha armonizzato i due tipi di contratto prevede anche la possibilità da parte del lavoratore di richiedere le ragioni del perché sia stato oggetto di licenziamento. Se le ragioni che vengono fornite al lavoratore per motivare il licenziamento sono impugnate dallo stesso e il giudice le considera palesemente irragionevoli, allora il datore di lavoro dovrà pagare un’indennità che va dalle 3 alle 17 settimane di retribuzione.

Presentiamo ora le caratteristiche del preavviso:

– deve essere reso noto attraverso un documento firmato, datato, individuale, scritto nella lingua prevalente dell’impresa;

– se lo dà il datore di lavoro, allora questo documento deve essere scritto per lettera raccomandata oppure attraverso un ufficiale giudiziario;

– se lo dà il lavoratore allora può anche consegnato firmato a mano;

– deve avere al suo interno la data d’inizio del preavviso e la durata: es. 3 marzo 2016, 90 giorni di durata di preavviso.

Ecco la durata del preavviso che sia gli operai che gli impiegati devono ricevere quando vengono licenziati (tabella ripresa dal sito dell’FGTB)

Durante i primi due anni di lavoro, la durata del preavviso aumenta ogni trimestre:

Ancienneté

Délai de préavis

De 0 à 3 mois

2 semaines

De 3 à 6 mois

4 semaines

De 6 à 9 mois

6 semaines

De 9 à 12 mois

7 semaines

De 12 à 15 mois

8 semaines

De 15 à 18 mois

9 semaines

De 18 à 21 mois

10 semaines

De 21 à 24 mois (2 ans)

11 semaines

 

Il terzo e il quarto anno danno diritto a una settimana in più:

Ancienneté

Délai de préavis

De 2 à 3 ans

12 semaines

De 3 à 4 ans

13 semaines (3 mois)

De 4 à 5 ans

15 semaines

 

Dopo il quinto anno d’anzianità, si aggiungno 3 settimane di preavviso per ogni anno di anzianità fino ai 20esimo:

Ancienneté

Délai de préavis

De 5 à 6 ans

18 semaines

De 6 à 7 ans

21 semaines

De 7 à 8 ans

24 semaines

De 20 à 21 ans

62 semaines

 

Dopo 20 anni arriviamo a una settimana in più per anno di anzianità.

Ancienneté

Délai de préavis

De 21 à 22 ans

63 semaines

De 22 à 23 ans

64 semaines

De 23 à 24 ans

65 semaines

Quando il lavoratore si dimette, la durata del preavviso che deve dare si dimezza fino a un massimo di 13 settimane di preavviso per chi ha più di 8 anni di anzianità. Inoltre, se un lavoratore dà un preavviso di dimissioni perché ha trovato un nuovo lavoro, allora il preavviso si riduce ad un massimo di 4 settimane.

Da ricordare che, durante la durata del preavviso, il datore di lavoro deve concedere al lavoratore, sia che si tratti di licenziamento che di dimissioni, un tempo sufficiente per permettergli di cercare un nuovo impiego.

2) Rottura mediante indennità che compensa ad un mancato preavviso

Se una delle due parti non vuole mantenere il rapporto di lavoro durante il tempo previsto dalla legge per dare il preavviso, allora dovrà rimborsare l’altra con un’indennità uguale alla retribuzione prevista moltiplicata per il periodo del preavviso. Stessa sanzione, se non rispetta le formalità previste quando una parte o l’altra dà il preavviso di licenziamento o di dimissioni.

Ovviamente, nessuna condizione formale è richiesta a questa modalità di rottura proprio perché il pagamento è stato pensato come sanzione per il mancato rispetto di una norma, quella del preavviso.

Ad esempio se un lavoratore guadagna 2000 euro lordi al mese e ha diritto a un preavviso di 15 settimane (perché significa, guardando la tabella sopra, che lavora in quell’azienda da 5 anni), allora l’indennità del preavviso si eleva a:

– [2000€ * 13,92 (coefficiente che somma i 12 mesi, la tredicesima e la quattordicesima) *15 settimane di preavviso] / 52 settimane = 8030 euro di indennità che compensa al mancato preavviso.

Se il lavoratore lavora a tempo parziale volontariamente, cioè il part-time non è il frutto di un’esigenza aziendale, allora avrà un’indennità di preavviso ridotta; mentre se il lavoro part-time non è il frutto di una richiesta del lavoratore, allora l’indennità sarà calcolata come se fosse un lavoratore a tempo pieno.

Se l’impresa per cui lavorava il licenziato senza preavviso è in difficoltà economiche, allora l’indennità può essere versata in rate mensili; altrimenti deve essere versata al lavoratore in una sola volta.

3) Rottura per motivo grave

Le regole del preavviso o dell’indennità del preavviso non si applicano qualora una delle due parti del contratto voglia romperlo per un motivo grave. Per invocare il motivo grave:

– deve esserci un errore commesso da una delle due parti del contratto;

– l’errore deve essere gravissimo al punto da rendere impossibile la continuazione del rapporto di lavoro o di instaurarne un altro;

– a causa dell’errore commesso la fiducia nei confronti dell’altra parte deve esser venuta meno;

– l’errore non deve per forza causare un danno all’altra parte del contratto, la giurisprudenza arriva ad includere i fatti della vita privata per invocare il motivo grave. A questa prima lettura è stato aggiunto un temperamento: questi fatti della vita privata devono avere delle ripercussioni nell’impresa, che rendono impossibile la collaborazione.

Ma chi stabilisce se effettivamente il motivo è grave e se invece non si tratti di una semplice scappatoia per liberarsi di un lavoratore, così da non pagargli l’indennità prevista dal mancato preavviso? È il giudice la persona che deve valutare oggettivamente l’errore, tenendo in considerazione le circostanze, ma anche soggettivamente: deve cioè tenere conto di come la “vittima” ha percepito l’evento.

Prima però di valutare effettivamente se si tratta o meno di un motivo grave, il giudice deve valutare se sono state rispettate le modalità di rottura del contratto per motivo grave. Le condizioni formali sono le seguenti:

– nella lettera di rottura devono essere riportati i fatti che giustificherebbero la rottura per motivo grave;

– la lettera deve esser fatta arrivare all’altra parte per raccomandata, per ufficiale giudiziario, o per lettera consegnata a mano con firma del ricevente;

– dal momento della conoscenza del fatto che giustificherebbe il motivo grave, non possono passare più di 3 giorni;

– dopo al massimo altri 3 giorni dal momento in cui la lettera è stata consegnata, è necessario far arrivare le ragioni del perché si considerano i fatti riportati come costitutivi di perdita della fiducia, quindi di un motivo grave.

In sede di giudizio, qualora vi sia ricorso, sta alla parte che ha invocato il motivo grave di dimostrare che le formalità sono state rispettate e che i fatti giustificano una rottura per motivo grave.

4) Atto equivalente a rottura

Si tratta di un modo di rottura costruito in sede di tribunali, non dal legislatore, e in particolare in sede di Corte di cassazione. Per cui è un dispositivo meno organizzato e più soggetto a mutazioni degli altri presentati sopra.

Nel contratto vi sono degli elementi che sono considerati come essenziali e accessori (supra). Se una parte del contratto non rispetta gli elementi essenziali – funzioni, luogo di lavoro, orario di lavoro, retribuzione – allora è come se manifestasse la sua volontà di non voler più proseguire con il contratto di lavoro.

La modifica per essere considerata come atto equivalente a rottura deve:

– essere unilaterale: se viene accettata dall’altra parte, allora siamo in un altro campo e non quello di una volontà di rompere il contratto. È molto difficile stabilire per un giudice quando una modifica venga accettata o meno. È fondamentale quindi che il lavoratore a cui vengano imposte condizioni nuove di lavoro senza la sua autorizzazione si opponga al punto di astenersi dallo svolgere il lavoro: non si deve limitare a manifestare delle riserve;

– riguardare un elemento essenziale del contratto: cioè un elemento che se fosse stato diverso al momento della firma del contratto, quest’ultimo non sarebbe stato stipulato;

– essere importante: anche qui ampio spazio è lasciato alla fantasia dei giudici nel determinare per ogni elemento essenziale quando una modifica è importante e quando non lo è;

– essere o temporanea o definitiva, poco importa.

Esempio, un datore di lavoro potrebbe invocare un atto equivalente a rottura quando un lavoratore arriva in ritardo: il datore di lavoro può affermare che il dipendente non vuole rispettare un elemento essenziale del contratto. Viceversa, un lavoratore potrebbe invocare un atto equivalente a rottura se il datore di lavoro non paga in tempo la retribuzione.

Ma entrambi devono fare attenzione ad utilizzare questa forma di rottura, perché i giudici ritengono che ci si trovi davanti ad un atto equivalente a rottura se e soltanto se il comportamento – in questo caso un ritardo o un mancato pagamento nei tempi convenuti- è reiterato e persistente.

Gli effetti dell’atto equivalente a rottura sono che il contratto è immediatamente interrotto ma la parte che lo invoca deve notificarlo all’altra. Inoltre, dal momento che la modifica che giustifica l’atto si dispiega, allora la parte ha un tempo massimo, non stabilito, per invocare l’atto equivalente a rottura.

Se il giudice sentenzia che effettivamente la modifica imposta è un atto equivalente a rottura, allora la parte lesa avrà diritto all’indennità prevista dalla legge del 3 luglio 1978 più le indennità previste dal codice civile. Mentre se la parte che lo invoca perde la causa, dovrà pagare l’indennità di rottura alla parte che si è vista rompere il contratto senza preavviso.